2018年1月9日，省工商局稽查总队接到日丰企业集团有限公司举报，称正利管业有限公司涉嫌销售其注册商标专用权的商品，请求执法部门查处。1月11日，省工商局稽查总队对此案立案调查。当日，执法人员经现场检查发现，当事人销售的PPR管外包装标注的是“上海日丰新型管道”和“上海日丰管道有限公司”，管壁上贴的纸质合格证标签上标有“上海日丰”字样，管壁上喷有“上海日丰”“管用50年”“上海日丰管道有限公司”等字样。 经查，“日丰”为日丰企业集团有限公司的名称简称，该公司拥有的日丰商标为高知名度商标。执法人员现场检查发现，该批PPR管共计2963根、案值2.34万元。省工商局稽查总队依法对涉案PPR管予以。经日丰商标持有人日丰企业集团有限公司鉴定，该批商品不是日丰企业集团有限公司生产的，也不是其授权他人生产的商品。经上海市工商局档案馆协助调查，上海日丰管道有限公司并未注册登记。 5月，省工商局调查认定，当事人的行为构成擅自使用他人有一定影响的商品标识和企业字号，足以引人误认为是日丰企业集团商品的行为，了市场竞争秩序，损害了其他经营者、消费者的权益，违反了新《反不正当竞争法》第六条的。根据新《反不正当竞争法》第十八条第一款之，该局责令当事人停止违法行为，混淆商品并处罚款。 本案中，省工商局深刻理解“擅自使用”包括生产、销售、提供仓储、运输等行为方式，准确应用标识的概念，有效打击了市场混淆不正当竞争行为。在查办本案时，省工商局充分认识到现场执法检查的重要性，明晰案件性质，总结办案亮点及经验，对法律适用相关问题提出思考，为各地同行查办同类案件提供参考。 省工商局接到举报称，当事人有两大仓库，库内有多少侵权商品不清楚，库外还存放有部分侵权商品。 省工商局对举报进行初步分析研判：一是类似案件容易发生现场控制难的问题，要预防当事人拒不配合、抗法的行为；二是如果本案当事人直接锁门走人，库房既没有任何标识，又不是当事人营业执照标注的经营场所，一旦发现违法商品，无论是认定违法主体，还是实施强制措施等都较为棘手；三是若举报人所述事实准确，商品案值可能超过案件移送的标准，要做好案件移送的准备。 经过研判，省工商局决定，协调机关共同对当事人开展现场检查。如果涉案商品案值不够案件移送的标准，则机关为协助单位；如果涉案商品案值超过案件移送的标准，则省工商局变为协助单位，案件直接由机关接手处理。在现场检查时，情况与办案人员预判基本一致。一开始，当事人的代表人不在现场，其员工拒不配合办案人员调查；随后，当事人的代表人到场得知情况后打算溜走，被控制；最终，在机关的协助下，当事人的代表人配合办案人员完成了取证工作，省工商局对涉案商品予以。 对于本案的违法行为是商标侵权还是市场混淆行为，办案人员有不同意见。有意见认为，本案定性应适用《商标法》第五十七条第（二）项所列的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”侵权行为。其理由为，日丰为注册商标而且为高知名度商标，标注“上海日丰”构成商标侵权。 省工商局认为，当事人作为销售环节的经营者，属于新《反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”中所列的经营者。当事人销售以上海日丰管道有限公司名义生产的上海日丰新型PPR管材，将他人日丰商标作为上海日丰管道有限公司、上海日丰新型管道企业名称字号使用，足以造成市场混淆误认，或者引人误认为上海日丰管道有限公司与日丰企业集团有限公司存在特定联系。 当事人明知或应知所经销的商品不是日丰企业集团有限公司及其授权的公司生产或销售的商品，为了获取更高的利润，从日丰企业集团有限公司及其授权的经销公司以外的渠道进货，且进货以重量计价，明显低于日丰管的市场进货价，了市场竞争秩序，损害了其他经营者或者消费者的权益，构成混淆的不正当竞争行为。因此，当事人的违法行为应适用新《反不正当竞争法》第六条予以规制。 一是现场对违法商品进行初步认定是本案的基础。要让案件顺利查办，办案人员必须现场固定两个方面的：一方面，日丰商标持有人必须提供足够的，认定违法商品不是其生产也不是其授权他人生产的；另一方面，当事人不能提供所销售商品的相关。 本案中，日丰商标持有人在现场对涉案商品出具了鉴定书，认定该批商品不是其生产的，也不是其授权他人生产的商品。另外，当事人确认没有该批商品相关授权等。这样，办案人员对该批商品实施和采取下一步行动才有依据。在执法中，切忌凭主观认知来确定相关商品是否为违法商品，防止出现乱作为及失职、渎职行为。 二是注意对时限的。《行政强制法》第二十五条第一款：“查封、的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行规另有的除外。”也就是说，期限原则上不能超过60日。在实际办案中，执法部门往往由于各种原因，不能及时结案，解除又面临违法商品如何保管与后续处置的问题。 那么，如何解决时限的问题？办案人员认为，一方面要加快办案速度，力争在60日内结案；另一方面，也要充分利用现有法律法规，做好合理的超期准备。有人指出，在满60日后，可再利用先行登记保存的方法对案件查办进行延期。但是，《行政处罚法》第三十七条第二款和《工商行政管理机关行政处罚程序》第三十二条，在可能灭失或者难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定。因此，采用先行登记保存的办法并不妥当。办案人员认为，可依据《行政强制法》第二十五条第三款的，委托相关单位对涉案商品进行全面技术鉴定，利用技术鉴定合理延长期限，这就了办案期限充足。 一是对“经营者”的认定。本案中，如果当事人作为销售者不能认定为新《反不正当竞争法》所指的“经营者”，办案人员就不能适用新《反不正当竞争法》查处当事人的违法行为。有人认为，从新《反不正当竞争法》第二条第三款的法律条文来理解，如果是生产者，认定为经营者就没有歧义；对于销售者，该法条没有明确是不是经营者，执法部门不能将法律条文扩大化，不能以常识性认知来认定销售者是该法条所称的经营者，本着法无授权不可为的原则，将销售者认定为经营者没有依据。 省工商局认为，新《反不正当竞争法》所的经营者，是指参与市场经营的各类主体。从主体本质上看，包括自然人、法人和其他组织；从营业性质上看，包括生产者、经销者和服务提供者。另外，新《反不正当竞争法》的立法目的是为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和梦见老虎咬人公平竞争，不正当竞争行为，经营者和消费者的权益。销售作为商品流通的一个重要环节，销售者是生产者与消费者之间的桥梁，是作为法律上和经济上的行为主体参与市场活动的。因此将作为销售者的当事人认定为新《反不正当竞争法》所的“经营者”是合理的。 二是对“擅自使用”的认定。本案适用新《反不正当竞争法》第六条的：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识；（二）擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……”本案中，违法商品及商品包装上的日丰标识并非当事人标注，而是生产商在生产时标注的。本案是否符合该条中“擅自使用”的适用条件，在办案人员之间产生很大争议。省工商局认为，当事人没有取得日丰商标持有人授权就经销日丰商品，其经销的日丰商品不是从日丰商标持有人或其授权经销处购入的，且进货价格明显低于日丰商品的市场进货价，因此当事人明知或应知其商品并非真正的日丰商品。由于当事人在经营中未经日丰商标持有人授权，存在使用日丰标识的主观故意，省工商局认定当事人在销售过程中存在“擅自使用”行为是恰当的。 三是对“有一定影响”的认定。新《反不正当竞争法》第六条中对“有一定影响”的认定，决定本案适用该法条。本案采信了商标评审委员会商评字（2007）第6114号裁决书，证明日丰商标为高知名度商标，日丰为“有一定影响”的企业名称、商品名称。在日常办案中，还存在其他“有一定影响”的企业名称、商品名称、包装、装潢等被混淆的情形。执法人员在认定时需要更加严谨细致地采集加以证明，如被混淆企业及商品的历史传承、获得项、广告投入、历年收益、上缴国家税费、同行业市场占有率等。采取问卷调查来证明“有一定影响”的方式存在较大的局限性，受时间、地域、被调查人的年龄结构、文化程度（认知程度）、调查覆盖率等因素影响较大。另外，如果以问卷调查结果作为“有一定影响”的定性依据，在案件进入诉讼程序时，法院是否采信存在较大的不确定性。因此，办案人员，慎用问卷调查结果作为“有一定影响”的定性依据。 四是关于程序及应对。新《反不正当竞争法》第十第一款了监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为可以采取的措施，同时，该条第二款，监督检查部门采取该条第一款的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准；采取的措施，应当向设区的市级以上人民监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。也就是说，执法人员在查处不正当竞争案时，需书面汇报，并经批准（或者说立案）后方可进入现场。这就出现在不了解当事人的行为是否构成不正当竞争前，就要以涉嫌不正当竞争的理由提前提交书面报告并经批准的问题。 本案日丰商标持有人举报当事人其注册商标专用权，省工商局在介入本案前有一个预判，估计当事人的行为涉嫌不正当竞争的可能性较大，而具体案情要以现场情况决定。于是，省工商局派出办案人员，兵分两开展检查：一直赴现场，以涉嫌注册商标专用权行为介入，现场初步确定该案涉嫌不正当竞争；另一留守在单位，得知现场确认该案涉嫌不正当竞争，立即向领导书面汇报，走网上程序立案，并完成物品相关审批程序。审批一通过，单位留守人员马知现场执法人员，再采取下一步的行动，程序。
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